Principales modificaciones de la normatividad española

1. Ley de Extranjería (L.O. 4/2.000)

2. Decreto reglamentario (R.D. 2393/2.004)

1. PRINCIPALES NOVEDADES INTRODUCIDAS POR LA LEY DE EXTRANJERIA (LEY ORGANICA 4/2.000)

1. Derechos Fundamentales.
El nuevo régimen de derechos fundamentales para los extranjeros en España es el siguiente:
· Se reconoce a los extranjeros, con independencia de que se encuentren legal o irregularmente en territorio español, los derechos a la asistencia sanitaria gratuita, a la educación obligatoria y a la tutela judicial efectiva (todos ya reconocidos por la ley modificada). También el derecho al sufragio en las elecciones municipales, igualmente reconocido por la ley 4, pero se le incluye la limitante de que será así siempre y cuando los españoles residentes en el país de origen del extranjero, también disfruten de él, esto es, se incluye el criterio de reciprocidad.
· Sólo los extranjeros que se encuentren legalmente en España, en condición de residentes, en posesión del correspondiente permiso de residencia, podrán disfrutar de los derechos al trabajo, a la libertad de sindicación y huelga, a la educación NO obligatoria, al acceso como personal laboral al servicio de las administraciones públicas, a los derechos de reunión, manifestación y asociación, así como al derecho a ayudas en materia de vivienda, todos los cuales estaban reconocidos genéricamente al extranjero, independientemente de la regularidad de su situación en territorio español, en la modificada LO 4/2.000.
· Se condiciona a la calidad de residente, el derecho a disfrutar de asistencia letrada gratuita en cualquier proceso en que el extranjero sea parte, cualquiera que sea la jurisdicción en que se siga. En la modificada ley 4/2.000 bastaba con encontrarse empadronado.

2. Régimen de entrada y expedición de visados. Los cambios son los siguientes:· Se precisa legalmente que el visado solamente "habilitará al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada".
· Se incluye la posibilidad de que los visados de estancia sean solicitados y concedidos en el puesto habilitado para la entrada. · Se elimina la obligación de denegación expresa del visado, desaparece el plazo máximo de 3 meses que preveía la ley 4 para resolver la solicitud.
· Desaparece la obligación de motivar en todos los casos la denegación de visado, debiendo motivarse solamente cuando se niega tratándose de solicitudes presentadas por reagrupación familiar o para trabajo por cuenta ajena. Cuando se trate de negación motivada en que el solicitante se encuentra incluido en la lista de personas no admisibles del Sistema de Información de Schengen, así se le comunicará, para que pueda solicitar la revisión de los registros correspondientes en la mencionada base de datos.
· Además de los documentos actualmente exigidos para autorizar la entrada a territorio español, el proyecto agrega que el extranjero "...deberá presentar los documentos que justifiquen el objeto y condiciones de estancia", lo que parece apuntar a hacer más gravosa la exigencia de dichos documentos y seguramente será detallado por vía reglamentaria.

3. Situación del extranjero en España. Se producen las siguientes modificaciones:
· Se amplía a cinco (5) - en la ley 4/2.000 son dos- años de estancia en España el período requerido para que un inmigrante pueda solicitar residencia temporal (por la denominada vía de la "residencia automática" o "regularización permanente") y mantiene la Administración la facultad de conceder o no el permiso. Además, esos cinco años deben ser continuos. Sin embargo, las ausencias de territorio español por períodos de vacaciones u otras razones que habrán de establecerse reglamentariamente, no hacen que se pierda la continuidad.
· Por cuanto respecta al cónyuge que obtuvo su residencia en España por causa familiar y sus familiares con él agrupados, conservarán dicha residencia aunque se rompa el vínculo matrimonial que dio lugar a la adquisición, pero la nueva ley introduce una posibilidad no prevista por la ley 4, y es que a tal efecto, reglamentariamente se podrá señalar el tiempo mínimo de residencia en España que haría falta acreditar en estos casos para no perderla.
· Se incluye una nueva disposición que autoriza el otorgamiento de permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo. Estas hipótesis deberán ser desarrolladas reglamentariamente.
· Se cierra la posibilidad para los extranjeros condenados por cualquier delito en España, de obtener permiso de residencia, así se sean indultados, hayan cumplido la pena o se encuentren en libertad condicional (habiendo cumplido las ¾ parte de condena), como lo permitía la Ley 4/2.000, con lo cual se verán abocados casi irremediablemente a la expulsión, salvo que se acrediten circunstancias constitutivas de arraigo. Sólo se deja la facultad de valorar si se concede la renovación (debe estar el extranjero entonces, previamente a la condena disfrutando de un permiso de residencia) en estos tres últimos supuestos.
· Se aclara que sólo son residentes quienes hayan obtenido permiso de residencia temporal o permanente, con lo cual excluye a los estudiantes de tal condición, de la que disfrutaban conforme a la ley 4/2.000. Pero se consagra ahora expresamente que su situación es de estancia. Sin embargo, los estudiantes podrán ser contratados como personal laboral al servicio de las administraciones públicas, para actividades a tiempo parcial o de duración determinada.
· La exención de visado solamente procederá por razones humanitarias, ya no valdrán justificaciones actualmente previstas por la ley 4, como la colaboración con la justicia o motivos de atención sanitaria. El proyecto incluye once nuevos supuestos en los que no es preciso consultar la situación nacional de empleo para el otorgamiento de permiso de trabajo, y son:
a. Cuando se trate de puestos de confianza en las condiciones que fije el Reglamento
b. Los titulares de una autorización previa de trabajo que pretendan su renovación.
c. Los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos.
d. Los que hayan gozado de la condición de refugiados.
e. Los que hayan sido reconocido como apátridas o hayan perdido esa condición, dentro del año siguiente a dicha pérdida.
f. Los menores extranjeros en edad laboral tutelados por una Entidad de protección de menores.
g. Los extranjeros que tengan a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española.
h. Los extranjeros nacidos y residentes en España.
i. Los hijos o nietos de español de origen.
j. Los extranjeros que obtengan el permiso de residencia por haber transcurrido cinco años de permanencia en España y disponer de medios lícitos de vida.
· Así mismo, el proyecto suprime 2 categorías de las creadas por la ley 4/2000, en cuanto a beneficiarios potenciales de excepción al permiso de trabajo, que son los mismos de los literales g) y h) del apartado anterior. · Se exime del pago de tasas por la expedición de permisos de trabajo a los nacionales iberoamericanos, filipinos, andorranos, ecuatoguineanos, sefardíes, hijos de español o española de origen y extranjeros nacidos en España.

4. Infracciones y sanciones.· Trabajar sin poseer permiso de trabajo aunque se tenga el de residencia, deja de ser considerado infracción leve, y pasa a ser infracción grave, además que se tipifica como de éstas últimas el no comunicar al Ministerio del Interior los cambios que afecten el estado civil (actualmente es obligatorio hacerlo solo respecto de los que alteran nacionalidad o domicilio) y el salir de España por puertos no habilitados, sin exhibir la documentación prevista o contraviniendo una prohibición de salida. · Se consagra también como falta muy grave aquella en que incurren los transportistas aéreos, marítimos o terrestres que conduzcan extranjeros sin la documentación legal o no se hagan cargo de su manutención y regreso una vez se les niega por falta de tales requisitos la entrada a España. También se introducen medidas contra las mafias de traficantes de ilegales, como la clausura hasta por cinco años de establecimientos involucrados en esta actividad o la confiscación de bienes involucrados en la misma o en la explotación laboral. · En cuanto a la medida de expulsión, se prevén nuevamente como causales de la misma la permanencia irregular, el trabajar sin permiso y la ocultación dolosa de información relacionada con la nacionalidad, domicilio o estado civil. También el haber sido condenado dentro o fuera de España por delito doloso que sea castigado con prisión de más de un año en España, salvo que los antecedentes hubieran sido cancelados. · Se precisan los alcances de la expulsión, al consagrar claramente que conllevará la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuere titular el extranjero expulsado. Se consagran 3 nuevas medidas provisionales que pueden adoptarse para asegurar la eficacia de la expulsión:
a. Residencia obligatoria en determinado lugar.
b. Detención cautelar, por la autoridad gubernativa o sus agentes, por un período máximo de 72 horas, previas a la solicitud de internamiento por disposición judicial.
c. En los expedientes sancionadores en la comisión de infracciones por transportistas, si éstos infringen la obligación de tomar a cargo al extranjero transportado ilegalmente, la suspensión de sus actividades, la prestación de fianzas, avales o la inmovilización del medio de transporte utilizado.· Se prevé nuevamente la posibilidad de adoptar la medida de internamiento hasta por 40 días cuando la causa de expulsión invocada sea la permanencia irregular. · Se establece un procedimiento preferente para adelantar la expulsión que se motiva en alguna de varias causales, entre ellas la permanencia irregular, conforme al cual de la propuesta de resolución se dará traslado al extranjero para que presente sus alegaciones en un plazo de 48 horas, al cabo de las cuales se puede acordar la medida, que a su vez, en estos casos, se ejecutará de forma inmediata. · Se incluye una norma conforme a la cual la ejecución de la expulsión se llevará a cabo a costa del extranjero si tuviere recursos para ello, y, en caso contrario, "se comunicará al representante diplomático o consular de su país, a los efectos oportunos". Habrá que esperar el reglamento correspondiente para concretar a qué se refiere la expresión "efectos oportunos" y si podría implicar alguna pretensión de que cada Estado se hiciese cargo del regreso de sus respectivos connacionales.

5. Regularización.La disposición transitoria cuarta del la LO 8/2.000, establece textualmente lo siguiente en punto a la regularización, que se explica por si mismo:"El Gobierno mediante Real Decreto establecerá los requisitos que permitan sin necesidad de presentar nueva documentación, la regularización de los extranjeros que se encuentren en España y que habiendo presentado solicitud de regularización al amparo de lo previsto en el Real Decreto 239/2.000 (es el decreto que reguló el proceso de regularización que se cerró el 31 de julio de 2.000), de 18 de febrero, hayan visto denegada la misma, exclusivamente por no cumplir el requisito de encontrarse en España antes del 1 de junio de 1.999".

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2. PRINCIPALES MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR EL NUEVO REGLAMENTO DE EXTRANJERÍA

Del Real Decreto 2393/2004, que aprueba el Reglamento de Extranjería, se pueden resaltar los siguientes aspectos, resaltados y complementados por madrepatria.com a partir de su exposición de motivos:

Este real decreto se aprueba, en primer lugar, con un altísimo grado de concertación entre diferentes fuerzas políticas, agentes sociales y organizaciones no gubernamentales. Todos ellos han participado a través de sus aportaciones y, de manera especialmente destacable, sindicatos y empresarios, quienes a través del proceso de negociación han mostrado su conformidad con el conjunto de la regulación laboral de la inmigración contenida en esta norma. En segundo lugar, el texto normativo es coherente en su forma y en su fondo con el marco jurídico de referencia, que no se limita a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sino que incorpora al ordenamiento jurídico español tanto el acervo de la Unión Europea sobre la materia, como el nuevo reparto de competencias resultante de la asunción, por parte del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, del desarrollo de las políticas del Gobierno en materia de extranjería e inmigración, a través de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración. En tercer lugar, el reglamento es fruto del esfuerzo por priorizar la inmigración legal, a lo que se añaden nuevos instrumentos para perseguir más eficazmente la inmigración irregular.

Con el fin de adaptar su contenido a lo dispuesto por la Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, por la que se aprueban normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros, así como para asegurar la coherencia entre la regulación de la autorización de permanencia por razones humanitarias contenida en la legislación de asilo y la autorización de residencia por circunstancias excepcionales prevista en el marco general de la legislación de extranjería, se modifican algunos aspectos del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, aprobado por el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero.

El reglamento consta de 13 títulos, distribuidos en 165 artículos y 18 disposiciones adicionales. La nueva estructura responde a la necesidad de una ordenación sistemática, más adecuada a la realidad y, por lo tanto, más accesible para sus destinatarios. Los procedimientos, tanto los que regulan la concesión de autorizaciones como los previstos por el régimen sancionador, tienen como finalidad incorporar mayores garantías a los ciudadanos y, consecuentemente, reducir el ámbito de decisión discrecional de la Administración.

Desde un punto de vista material, el Reglamento incorpora importantes novedades en cuanto a los requisitos y circunstancias que pueden dar lugar a la autorización de un extranjero para residir y trabajar en España. El objetivo de las reformas es doble. Por un lado, agilizar las autorizaciones basadas en vacantes para las que los empresarios no encuentran trabajadores residentes, y, por otro lado, aumentar el control en la concesión de dichas autorizaciones.

En la arquitectura del sistema migratorio actual, la admisión de nuevos inmigrantes en nuestro país está fundamentalmente basada en la necesidad de cobertura de puestos de trabajo y, salvo en los supuestos previstos por circunstancias excepcionales y por el paso desde una situación de residencia o de estancia por investigación o estudios a una autorización de residencia y trabajo, los inmigrantes que quieran desarrollar una actividad laboral deberán venir en origen con un visado que les habilite para trabajar o para buscar un empleo.

Sin embargo, ante la elevada cifra de extranjeros que hoy se hallan en territorio español y carecen de autorización, los cauces estables de admisión de trabajadores deben exceptuarse temporalmente para contemplar una medida de normalización de la situación de dichos extranjeros vinculada, en todo caso, a una futura relación laboral. Así, durante un período de tres meses a partir de la entrada en vigor del real decreto (al mes de su publicación en el BOE,  efectuada el 7 de enero de 2005 –Disposición final cuarta-), se posibilitará que puedan obtener una autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena aquellos extranjeros que puedan demostrar que cumplen las condiciones establecidas en la disposición transitoria tercera[1]. Para garantizar que este proceso se ciñe a quienes tengan una vinculación cierta y comprobable con el mercado de trabajo, se exigirá, salvo en el servicio doméstico por horas, que sean los propios empleadores los que presenten la solicitud de autorización y los que presenten el contrato que les vinculará con el extranjeros cuya regularización se pretende.

Concluido el proceso de normalización (extraordinaria), los únicos mecanismos de acceso a una autorización de residencia serán los establecidos de manera estable en el Reglamento. En el ámbito del tratamiento de la inmigración legal y la regulación de los flujos migratorios, se ha reformulado la determinación de la situación nacional de empleo para convertirlo en un diagnóstico del mercado laboral más riguroso y más efectivo. En este sentido, el hecho de que tanto las comunidades autónomas como los agentes sociales informen directa y previamente a las decisiones sobre los catálogos de ocupaciones de difícil cobertura, contribuirá a que se ofrezca una perspectiva más cercana a la realidad del mercado de trabajo.

En los diferentes procedimientos de autorización de residencia y trabajo, el inicio de la relación laboral, comprobado a través de la afiliación y el alta del trabajador en la Seguridad Social, adquiere un carácter de control frente a las ofertas ficticias. Con estas prevenciones se podrá evitar que puedan solicitar y obtener autorizaciones quienes no tienen una verdadera intención de iniciar una relación laboral.

Basado en estos diagnósticos, y de nuevo con el concurso de las comunidades autónomas y de los agentes sociales, el acuerdo de contingente adquiere el carácter de instrumento regulador de contrataciones programadas para las que se prevé una mayor flexibilidad. Anualmente se aprobará el instrumento jurídico que concrete, entre otras circunstancias, cómo será el proceso de solicitud y cómo se articulará la concesión de los visados para la búsqueda de empleo. La adaptabilidad a las circunstancias del contingente contribuirá a la superación de una simple cifra estimativa, para convertirse en un concepto que engloba desde las posibilidades de formación y selección en origen hasta una posterior intervención social que facilite la integración de los trabajadores.

Por lo que se refiere al control de la inmigración irregular, a lo largo de toda la regulación se aumentan las prevenciones para evitar que los instrumentos legales se utilicen en fraude de ley, de manera que los procedimientos destinados a la canalización de la inmigración legal, como el régimen de autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena o el contingente, no puedan ser utilizados como mecanismo de regularización encubierta de personas que se hallan en España en situación irregular.

Dentro del régimen de infracciones y sanciones se ha pretendido potenciar la eficacia de los mecanismos legales de sanción, incluidos los diferentes supuestos de repatriación, al tiempo que se ofrecen mayores garantías a aquellas personas a las que se les ha incoado un procedimiento sancionador o se hallan privadas de libertad en centros de internamiento.

En cuanto a los procedimientos administrativos, con la finalidad de ofrecer la máxima transparencia y acelerar la tramitación, al tiempo que se consigue una mejor coordinación de los ministerios implicados, se va a propiciar la utilización de una aplicación informática común para todos los departamentos que intervienen en un momento u otro de la tramitación. En efecto, el Ministerio de Administraciones Públicas, el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, el Ministerio del Interior y, como encargado de desarrollar la política de inmigración del Gobierno, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, participan conjuntamente del esfuerzo por aumentar los controles para evitar la inmigración irregular, por facilitar la entrada de inmigrantes legales autorizados y por elevar las garantías para los administrados, y asumen otras nuevas tareas que se suman a sus anteriores responsabilidades.

Junto con el papel de la Administración General del Estado, es igualmente destacable el aumento de la participación de comunidades autónomas, ayuntamientos y agentes sociales, estos últimos, a través de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración. Todos ellos vienen asumiendo tareas relacionadas con la atención a los inmigrantes y, consecuentemente, obtienen una participación acorde con esas tareas dentro de los diferentes procesos referidos al ámbito de la inmigración.